“ A Cláusula Penal no Direito das Obrigações e breve considerações”

A cláusula penal esta ligada ao Direito das obrigações, geralmente em obrigações de fazer, não fazer, divisíveis e indivisíveis e etc. A doutrina conceitua a seguinte forma:

“É a obrigação acessória pela qual se estipula uma pena ou multa para o caso de uma das partes deixarem culposamente de cumprir a obrigação principal ou retardar o seu cumprimento.”(Murilo Sechieri Costa Neves, Direito Civil 2, Direito das Obrigaçoes, coleção curso e concurso, editora saraiva, 2005)

Nesse entendimento segue o Código Civil em seu art. 408, caput:

“Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.”

É  uma forma de garantia caso a obrigação não se cumpra efetivamente ou em parte por parte de um dos membros da obrigação. A cláusula Penal tem segundo a doutrina citada acima, duas finalidades, a primeira, é o meio de coerção(que seria um incentivo para o fiel cumprimento da obrigação) e segundo, a prefixação das perdas e danos(a cláusula penal surge para suprir qualquer dano). Os arts. 410 e 411 do Código Civil, explicam a cláusula penal compensatória, que seria para o caso da obrigação não se cumprir, e ainda, é preciso deixar claro que os valores não podem exceder a obrigação principal(art. 412, CC).

“Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.”

Dessa forma, a cláusula penal é uma efetiva forma de inibir as obrigações não cumpridas. Para que as obrigações decorrentes de vontades bilatérias sejam efetivamente cumpridas.

Referencia: Murilo Sechieri Costa Neves, Direito Civil 2, Direito das Obrigaçoes, coleção curso e concurso, editora saraiva, 2005.

Diego Humbelino Duarte, escritor do blog.

“Ministério Público e sua atuação na investigação Policial X Art. 144 da Constituição Federal”

O conceito de Ministério Público encontramos no Art. 127 caput da Constituição Federal que esta descrito a seguinte redação:

“O Ministério Público é instituição permanente, essencial a função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”(Art. 127,  caput, CF/88)

É uma instituição que busca preserva o Direito de cada cidadão, buscando ser compatível com o regime democrático (leis que condizem com a realidade social), isso é um dos objetivos do Estado Democrático de Direito. Com base nessas considerações iniciais podemos afirma que o Ministério Público também pode investigar todo “fato típico”[1] como forma de assegurar Direitos ao cidadão. Mas a questão da competência tem de ser levada em consideração, uma vez que o art. 144, incs. I, II, III, IV e V, versa o seguinte entendimento:

“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.”(CF/88)

Lembrando que trabalho de segurança faz parte de segurança publica, então chegamos em um ponto de discussão no artigo, pois chegou até a nossa Suprema Corte(STF), a segunda turma do STF, ao analisar a temática, entendeu não violar o Art. 144 da Constituiçao, entende assim a Ministra Ellen Gracie:

“É princípio basilar a hermenêutica Constitucional dos poderes implícitos, segundo o qual o próprio Código de Processo Penal estabelece que em determinados casos a legitimidade da promoção de atos de investigaçao por parte do Ministério Público.”(RE 535.478, REL. MIN. ELLEN GRACIE, 28.10.2008)

A doutrina entende da seguinte forma:

“Não fere o art. 144, da Constituição, pois é uma atribuição já prevista em lei, art. 129, inc. I, Constituição Federal, que seria a ação penal pública, apresentando-se como atividade totalmente compatível com suas finalidades institucionais. ”(Direito Constitucional Esquematizado, Pedro Lenza, 14 ED, 2010).

Portanto, no que fora escrito, o Ministério Público é de uma relevante importância para a sociedade, como instituição e mais ainda, como garantidor de Direitos de cada cidadão. Dessa forma, temos essas atividades plenamente asseguradas pela Constituição Federal.

Diego Humbelino Duarte, escritor do blog.

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[1] Fato Típico é o conceito dado a condutas consideradas ilegais perante a legislação penal.

“O adicional de insalubridade e a Inconstitucionalidade do Art. 192, CLT”

De inicio é importante descrever o conceito acerca da matéria,  pois é pelo qual se visualiza o teor da matéria abordada com mais segurança, uma vez é o que direciona o inicio de todo tema, temos o conceito no art. 189, CLT:

“Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.”(Art. 189, CLT)

O presente artigo tem como meta principal a discussão da Constitucionalidade do Art. 192 da CLT, que estabelece o critério para a base de calculo do adicional de insalubridade, então o Art. 192 diz em seu texto:

“O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”(Art. 192, CLT)

Mas, por outro lado, o STF já deixou claro que o salário mínimo não pode ser base de calculo de vantagem de empregado (Art. 7, Inc. IV, CF/88), com isso a Suprema Corte do país editou a Súmula n°4 com a seguinte redação:

 “SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL.”(SÚMULA N°4)

Então começa a grande confusão, em maio de 2008 o então presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes. Cancelou a antiga Súmula 17, que versava sobre a base de calculo do adicional de insalubridade, alterando posteriormente a Súmula 228. O STF foi sábio, uma vez que para modificação dessas condições seria necessário uma lei e não o STF modificar que não é sua competência, nesse caso a doutrina entende que:

“Enquanto não for superado a inconstitucionalidade por meio de lei ou convensao coletiva, o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no valor equivalente ao salário mínimo.”(Manual de Direito do Trabalho, 14 Ediçao, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino).

Portanto,  o adicional de insalubridade é essencial para os empregados cujo a sua atividade exija o adicional, como uma forma de compensar o perigo e risco decorrentes da atividade que conseqüentemente integraram sua remuneração.

Referencias:

 Constituição Federal;

Súmula N° 4, STF;

Manual de Direito do Trabalho, 14 Ediçao, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino;

Consolidação das Leis do Trabalho.

Autor do Texto: Diego Humbelino Duarte, escritor do blog.

A Prevenção no Processo Civil

O conceito de prevenção é bem simples, encontramos no artigo 106 do Código de Processo Civil:

“Correndo em separado ações conexas perante juízes que tem a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.”(ART. 106, CPC)

É importante deixar claro que a prevenção não é critério de determinação, mas de modificação de competência, entende assim também HUMBERTO THEODORO JUNIOR. Com base do art. 106, a prevenção se dar  logo após a distribuição do feito com o despacho do setor de distribuição[1], não com a citação do réu. Mas a legislação prevê situações em que a prevenção se der com a citação, sãos os casos em que existe juízes concorrentes para o feito, nesse caso a prevenção se dar, ou melhor, ocorre naquele que cumprir a carta de citação primeiro.(art. 219, CPC). Quando houver a prevenção por conexão entre processos em curso perante justiças diferentes, Estadual e Federal, o STJ entende que deve uma das ações ser suspensa evitando decisões contraditórias , para a primeira ser julgada, isso se chama:

 “inderrogabilidade das competências, fixada pela Constituição Federal, nem a Justiça do Estado pode reconhecer causa atribuída a Justiça Federal, nem esta pode processar causa constitucionalmente afetada a Justiça Estadual.”(curso de direito processual civil, vol. I, Humberto Theodoro Junior, 51° Ed, 2010. Pg. 19.)

Portanto, a prevenção vem a ser uma medida do processo em que evita decisões contraditórias em causas iguais tramitando em varas diferentes, levando a serio o princípio da economia processual.

Diego Humbelino Duarte, Escritor do blog.

diego_duarte15@hotmail.com

Referências: Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Humberto Theodoro Junior, 51° Ed, 2010.

Código de Processo Civil

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[1] Setor de Distribuição é aquele que tem a competência dentro do Forum ou Tribunal, de receber as ações e encaminhá-las a vara competente.

Atos Do Juiz

      

       O “Estado juiz” têm formas de dar andamento ao processo pelos quais estão divididas alguns, cada ato tem seu procedimento específico,  o despacho, decisão interlocutória e por fim a sentença. São atos do juiz no desenvolvimento da relação processual, dentre esses três exemplos, temos dois que são atos decisórios, assim entende a doutrina, que são o despacho e a sentença, a decisão interlocutória não, pois é um ato que apenas resolver questão incidente do processo.

      São considerados atos decisórios (a sentença e o despacho), pois há sempre um conteúdo de deliberação ou de comando. O despacho, é um ato pelo qual o juiz dar andamento do processo, praticando atos no curso do processo, a lei 8.952/94 acrescentou no art.162 o parágrafo 4 pelo qual regulamente que sendo um ato simples e puramente administrativo e que não tem caráter decisório, assim, os secretários da vara ou escrivão podem realizá-los, a Constituição recepciona pela EC N ° 45 acrescentando o inc. XIV ao art. 93.

      A sentença conceitua HUMBERTO THEODORO JUNIOR, “é através da sentença que o Estado satisfaz esse Direito e cumpre o dever contraído em razão do monopólio oficial da justiça.” O codigo de Processo Civil em seu art. 162, inovou o conceito de sentença.

Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1^o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.  (Essa inovação foi consolidada com a lei 11.232 de 2005)

       Ou seja, a sentença pode ser com resolução de mérito( dizer efetivamente o direito) ou sem resolução do mérito ( um dos exemplos, extinção do processo por carência de ação).

        A sentença é um ato pelo qual o juiz dar fim a fase de conhecimento do processo, resolvendo o mérito total ou parcial. Entende a doutrina que o processo não terá seu fim, pois ainda não existe a figura da coisa julgada, enquanto houver a possibilidade de recurso o processo ainda existe, assim é necessário que ocorra o transito em julgado do processo. As sentenças são terminativas (onde o juiz julga o processo sem resolução do mérito), e a definitivas (onde o juiz julga o mérito do pedido do autor).

      E por fim a decisão interlocutória , ato pelo qual o juiz resolve questão incidente do processo, não é uma sentença, conceitua HUMBERTO THEODORO JUNIOR como o “ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.” Na pratica o autor na sua petição inicial pede a antecipação da tutela, o juiz irá analisar e através de um decisão interlocutória irá conceder a tutela antecipada total ou parcial. Lembrando que essa desicao deve ser fundamentada como se fosse uma sentença, mas não é sentença (art. 93, IX E Art. 165, CPC).

      São atos de extrema importância para o regular desenvolvimento do processo, uma vez que a falta de um pode acarretar a nulidade do processo.

Diego Humbelino Duarte, escritor do blog.

Referências: Curso De Direito Processual Civil, Humberto Theodoro Junior, 54 edição, vol. 1, 2010;

Constituição Federal;

Código de Processo Civil;

Dano Moral e a Responsabilidade Civil de indenizar

Primeiramente devo conceituar o dano moral, o dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica. Com esse entendimento vem também o art.186 do Código Civil, “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”. O grande problema é estimar, encontrar um valor para esse dano, como já fora dito foge dos referencias patrimoniais e encontra-se no extra-patrimonial.

      O dano moral é uma espécie de pena com satisfação compensatória, ou seja, o legislador procura punir o ilícito e ao mesmo tempo indenizar o mal sofrido pela vítima. O dano moral ensina Zannoni: “Os lesados indiretos e a vítima, poderam reclamar a reparação pecuniária em razão do dano moral, embora não peçam um preço para a dor que sentem ou sentiram, mas, tão-somente, que se lhes outorgue um meio de atenuar, em parte, as conseqüências da lesão jurídica por eles sofrida.”

       Em relação à responsabilidade civil, como fora citado de forma sucinta o art.186, Código Civil, o fato de haver um dano mesmo que exclusivamente moral, não afasta o sujeito que praticou da sua responsabilidade civil de indenizar a vítima, uma vez que a nossa carta magna no seu art. 5, Inc. X também reconhece a indenização por dano moral. Na reparação o juiz analisará com equidade, levando em conta as circunstancias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão, o art. 944 do Código Civil esta de acordo com esse entendimento, pois o legislador acredita que a indenização mede-se pela extensão do dano. Outro ponto importante é a existência da Conduta, do nexo Causal e do Dano, sem esses elementos não há responsabilidade civil, mas existe caso em que a vitima não precisa provar o dano, como no caso de a vítima sofrer um dano de uma pessoa jurídica de grande pode econômico, o Código de Defesa do Cosumidor diz que nesses casos o ônus da prova fica para a empresa que tem um grande poder e que fica visível a diferença entre ambos, nesse caso é a culpa objetiva.

      Portanto, a responsabilidade civil visa neutralizar punindo com satisfações compensatórias os ilícitos sofridos pelas vítimas que tiveram um Direito lesado.

 Fonte: Curso de Direito Civil Brasileiro, responsabilidade civil, 23 edição, Ed. Saraiva, 2009.

Constituição Federal;

Código de defesa do Consumidor Brasileiro;

Código Civil Brasileiro;

Autor: Diego Humbelino Duarte, Escritor do Blog.

Escola exegética e histórica

    A escola da exegese surgiu com o objetivo de interpretar os textos arcaicos do Direito, com o fim de mostrar o sentimento do referido texto, o responsável por esse trabalho de interpretação era o exegeta, que colocava a voz do texto em público, essa interpretação era mostrar a vontade que estava oculta no texto, mostrar a vontade que aquele texto tinha a ser realizada. Mas envolvia diversos fatores com a realização da interpretação, fatores históricos, consuetudinários, etc.

   Então surge a escola histórica nessa lacuna que abre na escola exegética que é justamente os fatos históricos e consuetudinários que estão envolvidos no texto, a escola histórica estuda esses fatos que para a interpretação é de extrema importância.

   Na escola histórica o Direito nasce do povo, com base em seus costumes, o Direito consuetudinário é o foco principal para a criação do direito.

Diego H. Duarte, Escritor do Blog.
fonte: Introdução ao Estudo Do Direito,(RIZZATO NUNES).